Il mercato finanziario può essere osservato da due prospettive: come locus naturalis, ovvero spazio d’azione delle imprese finanziarie, ha una vocazione chiaramente globale; ma come locus artificialis, ovvero mercato regolato giuridicamente, si presenta come un ibrido normativo: parzialmente globale, ma anche unionale (nel contesto dell’UE) e domestico, cioè nazionale.
L’interrogativo centrale riguarda il ruolo del diritto nella qualificazione dei contratti finanziari: ha ancora senso definire un contratto per il suo “tipo” o “nome” formale, oppure è più corretto ricostruirne la natura attraverso i flussi finanziari effettivamente programmati? In questo quadro, il diritto realmente applicato è quello domestico, soprattutto nella sua dimensione giurisprudenziale: sono i giudici nazionali a interpretare clausole generali e nozioni indeterminate del diritto civile, dando forma concreta alla disciplina dei contratti.
Tutto ciò mette in discussione l’efficacia dei tradizionali silos (finanziario, bancario, assicurativo) non solo in termini di soggetti o attività, ma anche nella regolamentazione contrattuale.
Questo è il quadro esposto dal Prof. Avv. Daniele Maffeis durante il convegno del 2 ottobre 2025 presso la Consob, e approfondito nel suo contributo ora pubblicato su Giustizia Civile:
Cos’è il mercato finanziario come locus naturalis?
È lo spazio naturale in cui operano le imprese finanziarie, quindi globale per vocazione e logiche di funzionamento.
E come locus artificialis?
È il mercato regolato dal diritto, dove le norme giuridiche (nazionali, unionali, internazionali) intervengono per definire limiti, soggetti, obblighi e contratti.
Chi determina la qualificazione dei contratti finanziari oggi?
Non il nome o la forma attribuita dalle parti, ma i flussi economici effettivi e l’interpretazione fornita dai giudici nazionali sulla base delle clausole generali del diritto civile.
I contratti finanziari sono ancora legati a compartimenti separati (finanza, banca, assicurazioni)?
Secondo il Prof. Maffeis, questo approccio è ormai superato: l’ibridazione normativa e operativa richiede un’analisi sostanziale e non solo formale.
Il 17 luglio 2025 Maria Pia Pignalosa ha pubblicato su giustiziacivile.com un saggio su “La razionalità nelle scommesse Autorizzate”, muovendo dalla premessa di Daniele Maffeis che tutti i contratti derivati, conclusi con degli intermediari autorizzati sono scommesse finanziarie autorizzate perché razionali. L’interrogativo che ne è seguito è se le scommesse finanziarie sono o dovrebbero essere razionali.
Mentre quelle comuni sono per loro natura istintive e legate alla passione per il gioco e dunque irrazionali, o invece anche le scommesse e i giochi autorizzati dovrebbero essere razionali e proprio perché razionali autorizzati.
Maria Pia Pignalosa richiama sia l’art. 7 del decreto Balduzzi a tenore del quale «la pubblicità dei giochi che prevedono vincite in danaro deve riportare in modo chiaramente visibile la percentuale di probabilità di vincita che il soggetto ha nel singolo gioco pubblicizzato. Formule di avvertimento devono comparire ed essere chiaramente leggibili anche sui tagliandi dei giochi e all’atto di accesso ai siti internet destinati all’offerta di giochi» sia l’art. 24, comma 17, lett. f), l. n. 88/2009 che prevede che la sottoscrizione della domanda per ottenere la concessione implica l’assunzione da parte del richiedente dell’obbligo di promozione di comportamenti responsabili di gioco e di adozione di strumenti e accorgimenti per l’autolimitazione o per l’autoesclusione dal gioco.
Dai dati di sistema si desume, tra l’altro, che, anche fuori dalla finanza, i giochi autorizzati sono regolati nell’intento di assicurare la trasparenza del mercato e garantire la razionalità, la calcolabilità e la consapevolezza dei giocatori scommettitori.
La finalità del diritto civile della finanza è tutelare l’integrità e la competitività dei mercati, esigenza di ordine pubblico che passa attraverso la miglior cura dell’interesse dei clienti degli intermediari. Questo è ciò che coglie lo studioso di banche leggendo il trattato di Daniele Maffeis “I contratti del mercato finanziario”.
Così inizia Mario Comana, Professore Ordinario di Economia degli intermediari finanziari alla Luiss Guido Carli di Roma, la sua riflessione sul volume dedicato ai contratti del mercato finanziario, recentemente pubblicato da Daniele Maffeis all’interno del Trattato di diritto civile e commerciale.
Comana sottolinea come il contratto finanziario sia, prima ancora che uno strumento tecnico, un patto giuridico fondato su fiducia, regole e responsabilità. In un settore dominato da modelli matematici e strumenti quantitativi, è il diritto a fornire il quadro normativo entro cui si definiscono diritti, doveri e rimedi.
Il contributo si sofferma anche sul ruolo dell’intermediario, che non agisce come semplice “scommettitore”, ma come gestore di un portafoglio articolato, dove il rischio, quando ben governato, può generare valore. L’analisi evidenzia la centralità del contratto come espressione dell’attività d’impresa finanziaria, e mette in luce i limiti di una disciplina ancora troppo focalizzata sulla singola operazione, anziché sulla visione sistemica dell’intermediario.
Non manca infine una riflessione critica sull’eccesso di formalismo e regolamentazione, che spesso rischia di comprimere l’iniziativa imprenditoriale, con un approccio paternalista che preferisce proteggere il cliente anziché educarlo.
Comana conclude auspicando un nuovo equilibrio che sia in grado di garantire una tutela sostanziale per il cliente, senza scoraggiare l’innovazione e la vitalità degli attori finanziari, sotto la guida vigile delle autorità di controllo. L’articolo completo è disponibile su dirittobancario.it o puoi scaricare il PDF
Il 27 giugno 2025, presso il Tribunale di Ancona, il Prof. Avv. Daniele Maffeis interverrà su un tema cruciale per il diritto bancario e finanziario: la concessione di credito assistita da garanzia pubblica, ma potenzialmente abusiva o imprudente. In particolare, l’attenzione sarà rivolta all’uso delle garanzie statali previste in contesti emergenziali – come quello generato dalla crisi Covid-19 – e alle conseguenze giuridiche delle scelte operate da intermediari e garanti. L’obiettivo è riflettere su come conciliare regole generali come la diligenza professionale e la tutela dell’ordine pubblico economico con le normative eccezionali dettate dall’urgenza.
La concessione abusiva o imprudente del credito
Nel diritto bancario, la concessione di credito può diventare oggetto di sindacato se risulta priva di adeguata istruttoria o se concessa in presenza di segnali evidenti di crisi dell’impresa. L’abuso si configura quando il finanziamento è concesso violando norme imperative o finalità pubbliche; l’imprudenza, invece, attiene al mancato rispetto degli standard professionali nella valutazione del rischio.
Crisi e accesso alla garanzia pubblica
Un punto cruciale riguarda l’ammissibilità delle garanzie pubbliche in presenza di una crisi aziendale già in atto. La normativa emergenziale ha previsto deroghe e facilitazioni, ma rimane centrale il principio di veridicità delle dichiarazioni rese in sede di richiesta e la presenza di un piano concreto per fronteggiare la crisi.
Il ruolo dell’istruttoria
L’intermediario finanziario ha l’obbligo di svolgere un’istruttoria adeguata e documentata sul merito creditizio. L’assenza o la superficialità della valutazione può comportare la responsabilità dell’ente erogatore, specie se si rivela che le dichiarazioni del richiedente erano false o omissive.
Garanzia pubblica: ancillare o sostitutiva?
Una riflessione delicata riguarda il rapporto tra il finanziamento e la garanzia: se quest’ultima sia davvero strumentale (ancillare) al credito o, di fatto, lo sostituisca. Nel caso delle garanzie pubbliche, il rischio è che la sicurezza dell’intervento statale riduca la diligenza nella concessione del credito. Tuttavia, proprio in quanto pubblica, la garanzia deve mantenere un legame di necessità e proporzionalità con l’operazione sottostante.
Conseguenze giuridiche
Nel valutare la legittimità dell’operazione, occorre verificare: la validità del contratto di finanziamento, l’efficacia della garanzia concessa e l’eventuale responsabilità per negligenza istruttoria. Il superamento della fase emergenziale non esime dalla ricostruzione critica degli eventi e dall’accertamento delle responsabilità, anche in ottica preventiva.
Conclusione
Il tema della concessione di credito in periodi eccezionali solleva questioni giuridiche complesse, che richiedono un’interpretazione equilibrata delle norme. L’interprete è chiamato a ricomporre l’eccezione con la regola, assicurando che la tutela dell’interesse pubblico e della correttezza bancaria non venga meno al cessare dell’emergenza.
L’articolo è ispirato all’intervento del Prof. Avv. Daniele Maffeis al Tribunale di Ancona, previsto per il 27 giugno 2025. Per approfondire i temi trattati o ricevere aggiornamenti, è possibile consultare periodicamente il blog dello Studio.
